Explicación del Tema 24 de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias

Los delitos del tema protegen la legalidad, objetividad, imparcialidad, eficacia y servicio al interés general que deben regir la Administración pública. Cada figura concreta una infracción funcional distinta: resolver arbitrariamente, abandonar un deber, desobedecer, quebrantar una custodia, aceptar ventajas, influir, apropiarse del patrimonio público o aprovechar el cargo en beneficio propio.

Autoridad y funcionario a efectos penales

El artículo 24 considera autoridad a quien, por sí solo o como miembro de una corporación, tribunal u órgano colegiado, tiene mando o ejerce jurisdicción propia. En todo caso lo son los miembros del Congreso, Senado, asambleas legislativas autonómicas, Parlamento Europeo y Ministerio Fiscal, entre otros expresamente mencionados.

Es funcionario público quien, por disposición inmediata de la ley, elección o nombramiento de autoridad competente, participa en el ejercicio de funciones públicas. Es un concepto penal funcional, más amplio que el estrictamente administrativo: lo decisivo es la forma de incorporación y la participación en funciones públicas.

Muchos delitos son especiales y exigen esa condición, pero los particulares pueden intervenir conforme a las reglas generales o responder por tipos expresos, como cohecho activo, tráfico de influencias o aprovechamiento de secretos.

El programa no menciona los fraudes y exacciones ilegales de los artículos 436 a 438. El desarrollo se concentra en los capítulos expresamente enumerados en el epígrafe.

Resolución arbitraria

El artículo 404 castiga a la autoridad o funcionario que, a sabiendas de su injusticia, dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se requieren cuatro elementos:

• autor cualificado;
• resolución dictada en asunto administrativo;
• arbitrariedad objetiva;
• conocimiento de la injusticia.

La resolución debe expresar una decisión con contenido ejecutivo. No toda irregularidad, interpretación discutible, omisión o defecto procedimental es prevaricación: la contradicción con el Derecho debe ser patente y la decisión no susceptible de explicación razonable. La expresión «a sabiendas» excluye la mera imprudencia.

La pena es inhabilitación especial para empleo o cargo público y para sufragio pasivo de nueve a quince años. Puede concurrir con otros delitos si la resolución arbitraria sirve para cometerlos y se protegen desvalores diferentes.

Diferencias útiles

El artículo 405 castiga a la autoridad o funcionario que, actuando dentro de su competencia y con conocimiento de la ilegalidad, propone, nombra o da posesión para un cargo público a quien carece de los requisitos legalmente establecidos. La pena es multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años.

El artículo 406 sanciona a quien acepta la propuesta, nombramiento o toma de posesión sabiendo que carece de esos requisitos. A la persona aceptante se le impone la misma multa, pero no la suspensión prevista para quien realiza el nombramiento.

No basta que el procedimiento contenga un defecto menor. Debe faltar un requisito legal necesario para el cargo y existir conocimiento tanto en quien propone o nombra como, en su caso, en quien acepta.

Abandono con finalidad delictiva

El artículo 407 no castiga cualquier ausencia o abandono disciplinario. Exige abandonar el destino con el propósito de no impedir o no perseguir delitos.

Si se trata de delitos de los títulos XXI a XXIV —contra la Constitución, orden público, traición y defensa nacional, o comunidad internacional—, se impone prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta de seis a diez. Para cualquier otro delito, se impone inhabilitación especial de uno a tres años.

Las mismas penas se aplican si el abandono busca no ejecutar las penas impuestas por autoridad judicial por esos delitos. El elemento finalista diferencia el delito de una mera dejación del puesto.

Omisión del deber de persecución

El artículo 408 castiga a la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, deja intencionadamente de promover la persecución de delitos de los que tiene noticia o de sus responsables. No exige abandono físico: el autor permanece en su función pero omite activar la persecución que le corresponde.

Abandono colectivo

El artículo 409 diferencia a quienes promueven, dirigen u organizan el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público, y a quienes meramente participan. Para estos últimos se exige que el servicio sea esencial y que se produzca grave perjuicio para este o para la comunidad.

El artículo 410.1 castiga la negativa abierta a cumplir resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de una autoridad superior, siempre que se dicten dentro de su competencia y estén revestidas de las formalidades legales.

La negativa debe ser clara y terminante. Un retraso, duda interpretativa o cumplimiento defectuoso no integran automáticamente el delito si no revelan voluntad inequívoca de incumplir.

No existe responsabilidad cuando el mandato constituye una infracción manifiesta, clara y terminante de una ley o disposición general. La excepción no permite desatender una orden simplemente discutible: su ilegalidad debe ser patente.

El artículo 411 contempla una secuencia específica: el funcionario suspende una orden por un motivo distinto de su ilegalidad manifiesta; el superior desaprueba la suspensión; y, pese a ello, el funcionario persiste en desobedecer.

El artículo 412 distingue modalidades según quién requiere el auxilio y el bien que se pretende proteger.

Requerimiento de autoridad competente

El funcionario requerido por autoridad competente que no presta el auxilio debido para la Administración de Justicia u otro servicio público responde con multa y suspensión. La pena aumenta si el requerido es autoridad, jefe o responsable de una fuerza pública o agente de la autoridad.

Requerimiento de un particular

La autoridad o funcionario requerido por un particular debe estar obligado a auxiliar por razón del cargo. Las penas varían:

La diferencia con la desobediencia es que esta recae sobre una resolución u orden superior; la denegación de auxilio recae sobre un requerimiento de colaboración que el cargo obliga a atender.

Ataque directo al documento

El artículo 413 castiga a la autoridad o funcionario que, a sabiendas, sustrae, destruye, inutiliza u oculta total o parcialmente documentos cuya custodia le está encomendada por razón del cargo. El conocimiento y la relación funcional de custodia son esenciales.

Barreras de acceso y documentos secretos

El artículo 414.1 se refiere al custodio de documentos de acceso restringido que destruye o inutiliza conscientemente los medios puestos para impedir el acceso, o consiente que se destruyan. El particular que destruye o inutiliza esos medios responde conforme al apartado 2.

El artículo 415 castiga a la autoridad o funcionario que, sin autorización, accede o permite acceder a documentos secretos confiados a su custodia. Aquí el documento no tiene que desaparecer ni resultar destruido: el núcleo es quebrantar el secreto mediante el acceso.

El artículo 416 extiende penas inferiores a particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia por comisión del Gobierno o de la autoridad o funcionario competente.

El artículo 417.1 castiga a la autoridad o funcionario que revela secretos o informaciones conocidos por razón del oficio o cargo que no deban divulgarse. Si la revelación causa grave daño a la causa pública o a un tercero, se agrava con prisión. Cuando se revelan secretos de un particular, el apartado 2 establece directamente un marco reforzado; no exige un resultado adicional.

El artículo 418 castiga al particular que aprovecha para sí o para un tercero el secreto o información privilegiada obtenida de autoridad o funcionario. Si causa grave daño a la causa pública o a tercero, se agrava.

No debe confundirse revelar la información con utilizarla para obtener beneficio económico: este último comportamiento, cuando lo realiza el funcionario, pertenece al artículo 442.

El cohecho protege la imparcialidad y gratuidad de la función pública frente a ventajas vinculadas al cargo. Puede consistir en recibir o solicitar una dádiva, favor o retribución, o aceptar un ofrecimiento o promesa, directamente o por persona interpuesta y en provecho propio o de tercero.

Modalidades de los artículos 419 a 422

En el artículo 419, si el acto realizado, omitido o retrasado constituye además delito, se impone también la pena correspondiente. El artículo 421 demuestra que la ventaja no tiene que preceder al acto: puede recibirse como recompensa posterior.

El artículo 423 extiende las modalidades anteriores a jurados y árbitros nacionales o internacionales, mediadores, peritos, administradores o interventores judiciales, administradores concursales y cualesquiera personas que participen en el ejercicio de una función pública.

Conducta del particular

El artículo 424 castiga al particular que ofrece o entrega una ventaja para que autoridad, funcionario o persona que ejerce función pública realice un acto contrario a sus deberes o propio del cargo, omita o retrase el debido, o en consideración a su función. También responde si entrega la dádiva atendiendo a la solicitud del funcionario.

Cuando la actuación afecta a contratación, subvenciones o subastas públicas, se añaden prohibiciones de contratar, obtener subvenciones o disfrutar beneficios fiscales y de Seguridad Social.

El artículo 425 establece una pena particular cuando el soborno en causa criminal se realiza a favor del reo por su cónyuge o pareja estable o determinados ascendientes, descendientes o hermanos.

Exención por denuncia

El artículo 426 exige conjuntamente:

• que el particular haya accedido ocasionalmente a la solicitud del funcionario;
• que denuncie ante la autoridad con deber de investigar;
• que lo haga antes de abrirse el procedimiento;
• que no hayan transcurrido más de dos meses desde los hechos.

Los artículos 427 y 427 bis abarcan funcionarios de la Unión Europea, extranjeros y organizaciones internacionales y regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Funcionario y particular

El artículo 428 castiga a la autoridad o funcionario que influye sobre otro prevaliéndose de las facultades del cargo o de una relación personal o jerárquica para conseguir una resolución capaz de generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o tercero.

El artículo 429 castiga al particular que se prevale de una relación personal con autoridad o funcionario para la misma finalidad. Si se obtiene el beneficio perseguido, las penas se imponen en su mitad superior.

El artículo 430 sanciona ofrecerse a realizar esas influencias y solicitar o aceptar a cambio dádivas, presentes, remuneraciones, ofrecimientos o promesas. Contempla también autoridad o funcionario y responsabilidad de personas jurídicas. El artículo 431 remite a los conceptos de funcionario de los artículos 24 y 427.

El artículo 432 castiga a autoridad o funcionario que, con ánimo de lucro, se apropia o consiente que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público puesto a su cargo por razón o con ocasión de sus funciones.

Tipo básico, agravado y atenuado

El tipo básico lleva prisión de dos a seis años e inhabilitación especial de seis a diez. Se agrava con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte si:

• se causa daño o entorpecimiento grave al servicio público;
• el perjuicio o patrimonio apropiado excede de 50.000 euros;
• los bienes tienen valor artístico, histórico, cultural o científico;
• son efectos destinados a aliviar una calamidad pública.

Si el valor excede de 250.000 euros, la prisión agravada se impone en su mitad superior y puede llegar a la superior en grado. Si el perjuicio o valor es inferior a 4.000 euros, se aplica el marco atenuado del apartado 3.

El patrimonio debe estar funcionalmente a cargo del autor. El consentimiento para que otro se apropie está equiparado a la apropiación directa.

Uso privado temporal: artículo 432 bis

La autoridad o funcionario que, sin ánimo de apropiación, destina a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo responde con prisión y suspensión. Para conservar este tratamiento debe reintegrar los mismos elementos patrimoniales dentro de los diez días siguientes a la incoación del proceso; si no, se aplican las penas de la apropiación del artículo 432.

No es suficiente devolver un valor equivalente si el precepto exige reintegrar los mismos elementos distraídos.

Aplicación pública diferente: artículo 433

El artículo 433 no regula un uso privado. Castiga dar al patrimonio administrado una aplicación pública diferente de la asignada. Si causa daño o entorpecimiento grave al servicio, impone prisión e inhabilitación; si no lo causa, inhabilitación y multa.

Falsedad contable e información mendaz

El artículo 433 bis castiga falsear contabilidad, documentos que reflejan la situación económica o la información contenida en ellos, fuera de los supuestos del artículo 390 y de manera idónea para causar perjuicio económico a la entidad pública. También castiga facilitar a terceros información económica mendaz. Si el perjuicio llega a producirse, se agrava con prisión.

El artículo 433 ter define patrimonio público como el conjunto de bienes y derechos de contenido económico-patrimonial pertenecientes a las Administraciones públicas.

Reparación, colaboración y sujetos equiparados

El artículo 434 obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados si, antes del juicio oral, el culpable repara efectiva e íntegramente el perjuicio o colabora activa y eficazmente para obtener pruebas decisivas, identificar o capturar responsables o esclarecer completamente los hechos.

El artículo 435 extiende el capítulo a encargados de fondos públicos, depositarios legalmente designados, administradores o depositarios de bienes embargados o depositados por autoridad, administradores concursales y personas jurídicas en los términos legales.

El artículo 435 bis no crea una modalidad de desvío: establece que, en este capítulo, son funcionarios los definidos por los artículos 24 y 427.

Participación en negocios

El artículo 439 castiga a autoridad o funcionario que, debiendo intervenir por su cargo en contrato, asunto, operación o actividad, aprovecha esa circunstancia para forzar o facilitarse una participación directa o mediante persona interpuesta. El núcleo es el conflicto entre deber de objetividad e interés particular.

El artículo 440 extiende una conducta semejante a peritos, árbitros y contadores partidores respecto de bienes en cuya tasación, partición o adjudicación intervienen; a tutores, curadores y albaceas; y a administradores concursales respecto de la masa.

Actividad profesional incompatible

El artículo 441 castiga realizar, fuera de los casos admitidos, actividad profesional o asesoramiento permanente o accidental al servicio de entidades privadas o particulares en asuntos en que el funcionario deba intervenir o haya intervenido, o que se tramiten, informen o resuelvan en su oficina o centro directivo.

El artículo 439 exige facilitar una participación en el negocio; el 441 sanciona prestar actividad profesional o asesoramiento incompatible. No es necesaria una resolución arbitraria, aunque podría existir concurso si además se dicta.

El artículo 442 castiga a autoridad o funcionario que usa un secreto conocido por razón del cargo o información privilegiada con ánimo de obtener beneficio económico para sí o tercero.

Si el beneficio solo se persigue, se aplican multa proporcional e inhabilitación. Si se obtiene, se añaden prisión y penas superiores. Si resulta grave daño para la causa pública o tercero, se aplica el marco más grave.

Información privilegiada es la concreta, conocida exclusivamente por razón del oficio o cargo y todavía no notificada, publicada o divulgada.

La diferencia con el artículo 417 es esencial: allí se revela información que no debe divulgarse; aquí se utiliza con finalidad económica, aunque no necesariamente se comunique públicamente.

Solicitud vinculada a la función

El artículo 443.1 castiga a autoridad o funcionario que solicita sexualmente a una persona que, para sí o determinados familiares o personas vinculadas, tiene pretensiones pendientes de la resolución del funcionario o sobre las que este debe informar o consultar al superior.

El apartado 2 establece una modalidad especialmente relevante para esta oposición: el funcionario de instituciones penitenciarias, centros de protección o reforma de menores, internamiento de extranjeros u otro centro de detención o custodia, incluso temporal, que solicita sexualmente a una persona sujeta a su guarda. La pena es prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta de seis a doce.

El apartado 3 extiende esa respuesta a solicitudes dirigidas a ascendientes, descendientes, hermanos, cónyuge o pareja estable de la persona bajo guarda en los términos legales.

El artículo 444 permite imponer estas penas sin perjuicio de las correspondientes por delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos. La solicitud funcional y la agresión sexual protegen aspectos distintos y pueden castigarse separadamente.

Actos preparatorios y delimitación final

El artículo 445 castiga la provocación, conspiración y proposición para cometer los delitos del título con pena inferior en uno o dos grados. No es una regla de extensión internacional.

Para resolver supuestos debe identificarse el centro de gravedad: resolución propia arbitraria en prevaricación; negativa a una orden ajena en desobediencia; ventaja por la función en cohecho; prevalimiento sobre quien resuelve en tráfico de influencias; patrimonio funcionalmente confiado en malversación; y conflicto de interés, uso lucrativo o solicitud sexual en negociaciones y abusos.