Explicación del Tema 10 de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias

El contrato público se estudia siguiendo su ciclo completo. Primero se determina qué entidades y qué negocios quedan sometidos a la legislación contractual; después se definen la necesidad, el objeto y los elementos económicos, se prepara el expediente y se selecciona al contratista; por último se analiza la ejecución, la modificación y la terminación. Este itinerario permite ubicar cada concepto en su fase y entender por qué presupuesto base, valor estimado, precio, procedimiento de adjudicación y consecuencias del incumplimiento no son datos intercambiables.

Base normativa: Artículos 1 a 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

Son contratos del sector público los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por las entidades del artículo 3; existe onerosidad cuando el contratista obtiene un beneficio económico directo o indirecto. La Ley pretende garantizar libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato, además de integridad, competencia, control del gasto y selección de la mejor relación calidad-precio. La necesidad debe definirse antes de contratar y los criterios sociales y medioambientales relacionados con el objeto se incorporan transversalmente, conforme a los artículos 1 y 2.

El artículo 3 establece tres círculos que no son equivalentes. El sector público es el círculo más amplio e incluye Administraciones territoriales, organismos autónomos, Seguridad Social, consorcios, fundaciones, mutuas, entidades públicas empresariales, sociedades públicas y otros entes que cumplen sus condiciones. Dentro de él, son poderes adjudicadores las Administraciones públicas, fundaciones públicas, mutuas y determinados entes creados para necesidades de interés general no industriales o mercantiles bajo financiación, control o nombramiento mayoritario público. El círculo más estricto es el de Administraciones públicas a efectos de la LCSP.

La clasificación importa porque determina preparación, adjudicación, efectos y jurisdicción. Una entidad puede pertenecer al sector público sin ser poder adjudicador, o ser poder adjudicador sin tener la condición de Administración pública. Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social sí son Administraciones públicas; las fundaciones públicas y mutuas son poderes adjudicadores, pero no Administraciones públicas por esa sola condición.

El contrato de obras tiene por objeto ejecutar una obra, aisladamente o junto con su proyecto, o realizar trabajos que produzcan un resultado económico o técnico que cumpla por sí mismo una función. En la concesión de obras, el concesionario ejecuta o conserva la obra y obtiene como contraprestación el derecho a explotarla, solo o acompañado de precio, con transferencia del riesgo operacional. La concesión de servicios encomienda la gestión de un servicio de titularidad o competencia del poder adjudicador y también transfiere ese riesgo, conforme a los artículos 13 a 15.

Base normativa: Artículos 12 a 18 y 25 a 27 LCSP.

El suministro comprende adquisición, arrendamiento financiero o arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. El contrato de servicios comprende prestaciones de hacer dirigidas a un resultado distinto de obra o suministro y no puede implicar ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos. El contrato mixto reúne prestaciones de distintas clases; su preparación y adjudicación se determinan conforme a las reglas de la prestación principal o de las prestaciones separables, según el artículo 18.

Los contratos pueden estar sujetos a regulación armonizada por su entidad, tipo y valor estimado, con el régimen europeo de los artículos 19 y siguientes. Por su naturaleza jurídica, son administrativos los contratos típicos celebrados por una Administración pública y los especiales vinculados al giro o finalidad pública; los restantes supuestos del artículo 26 son privados. Los artículos 25 a 27 distribuyen régimen y jurisdicción: preparación y adjudicación se someten a reglas públicas en los términos legales; efectos y extinción de los administrativos se rigen por la LCSP, mientras los privados se someten, con matices según el ente, al Derecho privado. La jurisdicción contencioso-administrativa conoce los actos públicos definidos en el artículo 27 y la civil las controversias privadas que el propio precepto reserva.

Solo pueden celebrarse contratos necesarios para fines institucionales, con naturaleza y extensión idóneas y justificadas en el expediente, según el artículo 28. La duración atiende a prestación, financiación y necesidad de concurrencia. Los contratos de suministros y servicios de prestación sucesiva tienen, como regla general, un máximo de cinco años incluidas prórrogas; las excepciones han de responder a los supuestos del artículo 29. La prórroga debe acordarla el órgano de contratación y es obligatoria para el empresario si se preavisa con al menos dos meses, salvo previsión de plazo mayor, pero nunca procede por consentimiento tácito.

Base normativa: Artículos 28 y 29, 61 a 77 y 99 a 102 LCSP.

El órgano de contratación representa a la entidad y ejerce la competencia atribuida; puede delegarla o desconcentrarla conforme a las normas. El responsable del contrato supervisa la ejecución y dicta instrucciones dentro de sus facultades, conforme a los artículos 61 y 62. El perfil de contratante concentra publicidad y acceso electrónico a la actividad contractual, según el artículo 63.

Solo pueden contratar quienes tengan capacidad de obrar, no estén incursos en prohibición y acrediten solvencia económica, financiera, técnica o profesional o, cuando corresponda, clasificación. Las personas jurídicas solo pueden contratar prestaciones comprendidas en sus fines; las uniones temporales pueden concurrir sin escritura pública hasta resultar adjudicatarias. Los artículos 71 a 73 regulan causas, declaración, duración y efectos de las prohibiciones de contratar. La solvencia debe estar vinculada y ser proporcional al objeto y puede integrarse con medios externos si se acredita disponibilidad real, conforme a los artículos 74 a 77.

El objeto debe ser determinado y no puede fraccionarse para eludir publicidad o procedimiento. La división en lotes es la regla a considerar y su no utilización debe justificarse. El presupuesto base de licitación es el límite máximo de gasto, incluido IVA; el valor estimado se calcula sin IVA e incorpora opciones, prórrogas y modificaciones previstas, y determina umbrales y procedimiento; el precio es la contraprestación real, con IVA separado, que debe ser cierto y adecuado al mercado. Los artículos 99 a 102 impiden utilizar indistintamente estas tres magnitudes.

Los contratos se perfeccionan normalmente con su formalización y no pueden celebrarse verbalmente, salvo emergencia, conforme a los artículos 36 y 37. Antes de licitar pueden realizarse consultas preliminares del mercado, sin falsear competencia ni favorecer a quienes participen, según el artículo 115.

Base normativa: Artículos 34 a 37 y 115 a 120 LCSP.

El expediente se inicia motivando la necesidad. Debe referirse a la totalidad del objeto, justificar procedimiento, clasificación, solvencia, criterios, valor estimado, necesidad y falta de medios en servicios, y decisión sobre lotes. Se incorporan pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, certificado de crédito o documento equivalente, fiscalización cuando proceda y demás informes. La aprobación del expediente dispone la apertura de la adjudicación y aprueba el gasto, conforme a los artículos 116 y 117.

Los contratos menores tienen valor estimado inferior a 40.000 euros en obras y a 15.000 euros en suministros o servicios, sin perjuicio de reglas especiales. Exigen informe motivado de necesidad y de ausencia de fraccionamiento, aprobación del gasto y factura; en obras, presupuesto y, cuando proceda, proyecto e informe de supervisión. Su duración no supera un año ni admite prórroga, de acuerdo con los artículos 29 y 118.

La tramitación urgente se justifica por necesidad inaplazable o aceleración por interés público: mantiene expediente y competencia, reduce plazos y establece inicio rápido de ejecución. La emergencia responde a acontecimientos catastróficos, grave peligro o necesidades de defensa; permite ordenar lo indispensable sin expediente previo, incluso sin crédito suficiente, con posterior rendición y regularización. Urgencia y emergencia no son grados intercambiables de una misma figura, conforme a los artículos 119 y 120.

La adjudicación se realiza ordinariamente mediante procedimiento abierto o restringido, utilizando pluralidad de criterios basados en la mejor relación calidad-precio; el negociado solo procede en los casos legales. Los contratos menores siguen el artículo 118. El anuncio y los documentos se publican en el perfil y, cuando corresponde, en el Diario Oficial de la Unión Europea, conforme a los artículos 131 a 135.

Base normativa: Artículos 131 a 155 LCSP.

Los criterios deben estar vinculados al objeto, formularse objetivamente y garantizar competencia efectiva. Pueden ser económicos y cualitativos: calidad, características sociales o ambientales, organización del personal, servicio posventa, plazo o coste del ciclo de vida. La mejor relación calidad-precio se evalúa normalmente con pluralidad de criterios; las mejoras han de estar suficientemente especificadas y no alterar objeto, según los artículos 145 a 148.

Las proposiciones son secretas hasta su apertura y cada licitador presenta una, sin perjuicio de variantes autorizadas. Las ofertas anormalmente bajas no se excluyen automáticamente: debe pedirse justificación y analizarse costes, soluciones, obligaciones sociales, ambientales y laborales y posibles ayudas. La mesa o el órgano clasifica ofertas, requiere al mejor licitador la documentación y garantía y eleva o adopta la adjudicación, conforme a los artículos 139 a 150.

La adjudicación debe ser motivada, notificarse y publicarse con información suficiente para recurrir. La formalización se documenta y publica; cuando cabe recurso especial no puede efectuarse antes del plazo de espera legal. Si el adjudicatario no formaliza por causa imputable, se aplica la penalidad y puede adjudicarse al siguiente clasificado; si la causa es administrativa, se indemnizan daños acreditados, según los artículos 151 a 154. La decisión de no adjudicar o desistir exige razones de interés público o infracción no subsanable y se sujeta al artículo 152.

En el procedimiento abierto, cualquier interesado puede presentar proposición y no se negocian sus términos. El abierto simplificado se admite dentro de los umbrales y condiciones del artículo 159, con criterios y trámites abreviados; su modalidad sumaria se reserva a valores inferiores y prestaciones no intelectuales en los términos legales.

Base normativa: Artículos 156 a 187 LCSP.

En el restringido, cualquier empresa solicita participar, pero solo presentan proposición los candidatos seleccionados conforme a criterios objetivos de solvencia; tampoco hay negociación. Es especialmente adecuado para servicios intelectuales complejos. El número de invitados debe permitir competencia efectiva, conforme a los artículos 160 a 165.

Los procedimientos con negociación permiten negociar condiciones con candidatos. El negociado con publicidad exige anuncio y concurre en los supuestos del artículo 167; el negociado sin publicidad se limita estrictamente a los casos del artículo 168, como ausencia de ofertas adecuadas, exclusividad técnica o artística, urgencia imperiosa no imputable o determinados supuestos de repetición y adquisición. La negociación no puede alterar requisitos mínimos ni criterios de adjudicación y debe respetar igualdad y trazabilidad, según los artículos 166 a 171.

El diálogo competitivo se utiliza cuando la Administración no puede definir por sí sola los medios o configuración jurídica y financiera de una solución compleja: dialoga con candidatos seleccionados y después solicita ofertas finales. La asociación para la innovación desarrolla y posteriormente adquiere productos, servicios u obras innovadores inexistentes en el mercado, mediante fases y objetivos intermedios. Los concursos de proyectos seleccionan planos o proyectos, principalmente en arquitectura, urbanismo, ingeniería o tratamiento de datos, mediante jurado independiente, conforme a los artículos 172 a 187.

Los contratos administrativos se ejecutan conforme a sus cláusulas, pliegos y LCSP, bajo las prerrogativas del órgano de contratación: interpretación, resolución de dudas, modificación por interés público, declaración de responsabilidad, suspensión, resolución e inspección. Estas potestades requieren audiencia y, en los casos legales, dictamen, conforme a los artículos 190 y 191. La ejecución se realiza a riesgo y ventura del contratista, salvo excepciones legales.

Base normativa: Artículos 188 a 202, 210 y 214 a 217 LCSP.

El contratista debe cumplir plazos total y parciales. La demora no necesita intimación previa; permite optar, atendidas las circunstancias, entre resolución y penalidades diarias, además de daños no cubiertos cuando corresponda. El incumplimiento defectuoso o de compromisos y condiciones especiales puede generar penalidades proporcionadas previstas en pliegos. El contratista indemniza daños a terceros causados por la ejecución, salvo orden inmediata y directa o vicio del proyecto elaborado por la Administración, conforme a los artículos 192 a 196.

La Administración paga el precio por prestación realizada, mediante abonos totales o parciales. Debe aprobar certificaciones o documentos de conformidad y pagar en los plazos del artículo 198; la demora genera intereses y costes de cobro, y el retraso prolongado habilita suspensión o resolución en los términos legales. Los créditos pueden cederse con notificación fehaciente, según los artículos 198 a 200.

El cumplimiento exige realización total a satisfacción y acto formal de recepción o conformidad dentro del plazo legal. Desde la recepción comienza el plazo de garantía; si no hay responsabilidades, se liquida y devuelve la garantía. La cesión cambia al contratista y requiere previsión, autorización y requisitos del artículo 214. La subcontratación encarga parte de la prestación sin sustituir al contratista frente a la Administración; está sujeta a comunicación, límites y pagos de los artículos 215 a 217.

La revisión de precios no es una actualización general por cualquier aumento de costes. Solo puede ser periódica y predeterminada en los contratos y condiciones que permite el artículo 103, previa justificación y fórmula fijada en pliegos. Como regla, procede cuando se haya ejecutado al menos el 20 % del importe y hayan transcurrido dos años desde la formalización; el primer 20 % y los dos primeros años quedan excluidos, salvo excepciones legales. Los artículos 104 y 105 regulan el momento de referencia y el pago de diferencias.

Base normativa: Artículos 103 a 105 y 203 a 208 LCSP.

La modificación altera elementos de la prestación durante la vigencia. Puede estar prevista en el pliego con cláusula clara, precisa e inequívoca, hasta el límite del 20 % del precio inicial, sin introducir nuevos precios unitarios no previstos. Si no estaba prevista, solo cabe por prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles o modificación no sustancial, cumpliendo estrictamente el artículo 205. No puede utilizarse para eludir una nueva licitación ni cambiar la naturaleza global del contrato.

Las modificaciones son obligatorias para el contratista cuando, aislada o conjuntamente, no exceden del 20 % del precio inicial; por encima requieren conformidad y, si falta, puede proceder resolución. Deben tramitarse, formalizarse y publicarse conforme a los artículos 206 y 207. La potestad administrativa de modificar por interés público no equivale a una facultad contractual ilimitada.

La suspensión detiene total o parcialmente la ejecución. Debe levantarse acta que identifique circunstancias y situación de hecho; la Administración abona los daños efectivamente sufridos dentro de los conceptos y condiciones del artículo 208. Revisión, modificación y suspensión producen efectos diferentes y tienen presupuestos propios.

El incumplimiento no produce siempre resolución. Si es defectuoso, parcial o tardío, los pliegos y la Ley pueden establecer penalidades; si causa daños superiores, procede indemnización. Ante demora, el órgano de contratación puede conceder ampliación con penalidades o resolver cuando la gravedad y las reglas legales lo justifiquen. Las penalidades se imponen por acuerdo inmediatamente ejecutivo y se descuentan de pagos o garantía, conforme a los artículos 192 a 194.

Base normativa: Artículos 192 a 196 y 209 a 213 LCSP.

Los contratos se extinguen por cumplimiento o por resolución, según el artículo 209. Son causas generales de resolución la muerte o incapacidad del contratista individual o extinción de la sociedad, insolvencia, mutuo acuerdo, demora, impago administrativo, incumplimiento de la obligación principal o de obligaciones esenciales calificadas, imposibilidad de ejecutar en los términos pactados y demás causas contractuales o específicas, conforme al artículo 211.

La aplicación de la causa atiende a su naturaleza. La insolvencia abre los efectos legalmente previstos; el mutuo acuerdo solo procede si no concurre otra causa imputable al contratista y el interés público aconseja no continuar; en caso de concurrencia de causas con efectos distintos se atiende, como regla, a la primera en el tiempo. La resolución la acuerda el órgano de contratación mediante procedimiento contradictorio, conforme al artículo 212.

Los efectos dependen de la causa. En mutuo acuerdo son los pactados; si el incumplimiento es culpable del contratista, este debe indemnizar los daños ocasionados y la garantía se incauta en la cuantía necesaria para cubrirlos; si es imputable a la Administración, esta indemniza los daños legales. La resolución implica comprobación, medición y liquidación de lo ejecutado y puede requerir continuidad temporal para evitar grave trastorno al servicio, según el artículo 213. Penalidad, indemnización, garantía y resolución son respuestas distintas y pueden relacionarse en los términos previstos por la Ley.