Abstención y recusación en la Ley 40/2015: ¿en qué se diferencian?

La abstención y la recusación son dos garantías de imparcialidad aplicables a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas. Las dos persiguen que quien tenga una vinculación relevante con el asunto o con alguna de las personas interesadas no intervenga en el procedimiento. No es necesario demostrar que ya ha actuado de manera parcial: basta con que concurra una de las circunstancias que la ley considera incompatibles con su intervención.

La diferencia fundamental se encuentra en la iniciativa. La abstención constituye un deber de la propia autoridad o empleado afectado, que debe apartarse y comunicar la causa a su superior inmediato. La recusación permite a una persona interesada solicitar ese apartamiento cuando entiende que existe una causa legal. Ambas figuras se regulan en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

Diferencias entre abstención y recusación

Aspecto	Abstención	Recusación
Naturaleza	Deber de la autoridad o empleado afectado	Garantía a disposición de las personas interesadas
Quién la promueve	Quien reconoce que concurre una causa; el superior también puede ordenar el apartamiento	Cualquier persona que tenga la condición de interesada en el procedimiento
Causas	Las cinco causas del artículo 23.2 LRJSP	Las mismas causas del artículo 23.2 LRJSP
Forma	Comunicación al superior inmediato	Escrito que exprese la causa o causas alegadas
Momento	Desde que se advierte la concurrencia de la causa	En cualquier momento de la tramitación
Decisión	El superior inmediato resuelve lo procedente	El recusado se manifiesta y el superior inmediato decide lo procedente

La recusación no sustituye el deber de abstención. Si existe una causa legal, la autoridad o empleado debe apartarse aunque ninguna persona interesada haya solicitado su recusación. Esta actúa como garantía adicional frente a una abstención que no se ha producido.

Las cinco causas comunes

La ley establece una lista de causas concretas. Una mera discrepancia con la actuación del instructor, una sospecha genérica o el temor a recibir una resolución desfavorable no bastan para recusar: los hechos alegados deben poder encuadrarse en alguno de los motivos del artículo 23.2.

Interés personal, administración de una entidad o litigio pendiente

La primera causa comprende tener interés personal en el asunto o en otro cuya resolución pueda verse influida por aquel. También alcanza a quien administra una sociedad o entidad interesada y a quien mantiene una cuestión litigiosa pendiente con alguna persona interesada. El elemento común es la existencia de una relación propia con el resultado o con una de las partes que hace improcedente intervenir en la decisión administrativa.

Matrimonio, relación asimilable y parentesco

Existe causa cuando hay vínculo matrimonial o una situación de hecho asimilable, parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo grado. La regla no se limita a las personas interesadas: incluye también a quienes administran entidades interesadas y a los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento. Asimismo, comprende compartir despacho profesional o estar asociado con estos últimos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

Por ejemplo, un empleado encargado de tramitar un expediente en el que su hermano es interesado se encuentra dentro del grado de consanguinidad previsto. Debe abstenerse; si no lo hace, cualquiera de las personas interesadas puede promover su recusación.

Amistad íntima o enemistad manifiesta

La ley exige una relación cualificada. No todo trato cordial constituye amistad íntima ni cualquier desacuerdo equivale a enemistad manifiesta. La causa debe apoyarse en hechos que permitan apreciar esa intensidad respecto de alguna de las personas comprendidas en el motivo anterior.

Intervención como perito o testigo

Haber intervenido como perito o testigo en el procedimiento constituye una causa que impide participar en él como autoridad o empleado público. El apartamiento evita que una misma persona aporte al expediente elementos de prueba o conocimiento y participe, a la vez, en su tramitación o decisión.

Relación de servicio o servicios profesionales

La última causa comprende mantener una relación de servicio con una persona física o jurídica directamente interesada en el asunto. También se aplica cuando se le hayan prestado servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar durante los dos años anteriores.

Cómo funciona la abstención

La autoridad o empleado en quien concurra una causa debe dejar de intervenir y comunicarla a su superior inmediato, que resolverá lo procedente. No se trata de una decisión facultativa basada en la apreciación personal de que todavía puede actuar con objetividad: una vez presente el motivo legal, surge el deber de abstenerse.

El superior jerárquico puede advertir la causa antes de que lo haga la persona afectada. En tal caso, está facultado para ordenarle que se abstenga de toda intervención en el expediente. El apartamiento tampoco paraliza indefinidamente la actuación administrativa: puede acudirse a la suplencia para sustituir temporalmente al titular cuando haya sido declarada su abstención o recusación.

Quién puede recusar y cómo se tramita

Solo pueden promover la recusación quienes tengan la condición de interesados en el procedimiento. Puede plantearse en cualquier momento de su tramitación mediante un escrito que identifique la causa o causas invocadas y exponga los hechos en que se apoyan. Una afirmación genérica de falta de imparcialidad, sin conexión con un motivo legal, no cumple adecuadamente esa función.

Una vez presentada, el artículo 24 establece una secuencia breve:

1. Manifestación del recusado. En el día siguiente debe indicar a su superior inmediato si reconoce o niega la causa alegada.
2. Reconocimiento de la causa. Si la reconoce y el superior aprecia que concurre, este acuerda su sustitución acto seguido.
3. Negación de la causa. Si el recusado la niega, el superior resuelve en el plazo de tres días, después de los informes y comprobaciones que considere oportunos.

Los dos datos temporales responden a actuaciones distintas: la persona recusada se pronuncia en el día siguiente; el plazo de tres días corresponde al superior cuando aquella niega la causa.

Efectos sobre la tramitación y sobre el plazo para resolver

Las consecuencias procedimentales especiales están vinculadas a la recusación, no a la mera concurrencia de una causa ni a la comunicación de una abstención. Según el artículo 74 de la Ley 39/2015, las cuestiones incidentales —incluidas las relativas a la nulidad de actuaciones— no suspenden la tramitación del procedimiento, salvo la recusación. La razón es práctica: mientras se decide si una persona debe apartarse, no resulta adecuado que continúe interviniendo en el expediente discutido.

Además, el artículo 22.2.c de la misma ley dispone que el transcurso del plazo máximo legal para resolver y notificar se suspenderá desde que la persona interesada plantea la recusación hasta que la resuelva el superior jerárquico del recusado. No se trata de una suspensión meramente facultativa. Deben distinguirse, por tanto, sus dos dimensiones: la incidencia sobre la tramitación y la suspensión del cómputo del plazo máximo de resolución.

Estas reglas no deben confundirse con la suspensión de la ejecución de un acto administrativo recurrido. En la recusación se protege la imparcialidad de quien interviene mientras el procedimiento todavía se tramita; la suspensión de la ejecución responde a otro momento y a otros requisitos.

Falta de abstención, validez y responsabilidad

Que una autoridad o empleado intervenga pese a estar afectado por una causa de abstención no provoca, por sí solo y en todos los casos, la invalidez de los actos en los que haya participado. El artículo 23.4 evita que se deduzca una nulidad automática únicamente de esa circunstancia.

Esto no convierte la infracción en irrelevante. La validez deberá examinarse caso por caso conforme al régimen de nulidad y anulabilidad de los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015, atendiendo a la incidencia real que la intervención haya tenido en el acto. La mera constatación de la causa no basta para declarar automáticamente inválida toda la actuación.

Al mismo tiempo, la falta de abstención cuando proceda dará lugar a la responsabilidad correspondiente. A efectos de examen deben separarse las dos consecuencias: no existe invalidez automática, pero puede existir invalidez conforme al régimen general y responsabilidad por el incumplimiento del deber.

La decisión sobre la recusación no se recurre por separado

Contra la resolución adoptada en materia de recusación no cabe un recurso autónomo. La decisión no abre, por sí sola, una vía de impugnación independiente que interrumpa de nuevo el procedimiento.

La cuestión, sin embargo, no queda cerrada definitivamente. Al interponer el recurso que proceda contra el acto que ponga fin al procedimiento, la persona interesada puede alegar que la recusación fue rechazada indebidamente. La ley difiere así el control al momento de impugnar la resolución final.

Claves para aplicar las reglas en un supuesto

Ante un caso práctico, el análisis debe comenzar por identificar una circunstancia concreta del artículo 23. Después se determina quién ha reaccionado frente a ella: si lo hace la propia autoridad o empleado, se trata de abstención; si actúa una persona interesada, se trata de recusación.

A continuación debe comprobarse la tramitación. La recusación ha de constar por escrito, el recusado se pronuncia en el día siguiente y, si niega la causa, el superior decide en tres días. Desde su planteamiento hasta esa decisión queda suspendido el plazo máximo para resolver y notificar. Contra la decisión sobre la recusación no existe recurso independiente, aunque la cuestión puede reproducirse al impugnar el acto final.

Las relaciones esenciales son, por tanto: mismas causas y distinta iniciativa; cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; dos años para los servicios profesionales anteriores; y un día para la manifestación del recusado y tres días para la decisión del superior si la causa se niega.

El contexto general se desarrolla en la explicación de la Ley 40/2015 y puede practicarse mediante el test de la LRJSP. La suspensión y los restantes efectos procedimentales se relacionan con la explicación de la Ley 39/2015.

Fuentes oficiales

El contenido se ha contrastado con los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015 publicados en el BOE y con los artículos 22.2.c y 74 de la Ley 39/2015. En un procedimiento concreto también deben comprobarse la normativa especial aplicable y las circunstancias acreditadas en el expediente.